Aux termes de l’article 14 du Code des marchés publics :
« Les conditions d’exécution d’un marché ou d’un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l’environnement et progrès social. Ces conditions d’exécution ne peuvent pas avoir d’effet discriminatoire à l’égard des candidats potentiels. Elles sont indiquées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation »
Cet article concerne uniquement les conditions d’exécution du marché. On ne saurait donc les confondre avec des critères de sélection, notamment ceux prévus à l’article 53 du Code des marchés publics, au regard desquels les différentes offres sont classées.
Ces conditions, détaillées dans les clauses du contrat (CCAP, CCTP ou « cahier des charges »), devront être respectées par le titulaire. Au stade de la passation du marché, les candidats doivent s’engager, dans leur offre, à les mettre en œuvre. Rien ne s’oppose à ce que ces clauses définissent des conditions d’exécution qui garantissent le respect d’objectifs environnementaux.
Dans sa Communication interprétative du 4 juillet 2001 sur les possibilités d’intégrer des considérations environnementales dans les marchés publics (COM/2001/274/Final), la Commission européenne a donné plusieurs exemples tels que :
- la possibilité de prescrire des matériaux de base ou primaires à utiliser,
- la possibilité d’exiger l’utilisation d’un processus de production particulier,
- la possibilité de faire référence à des labels écologiques,
- la possibilité d’exiger une expérience environnementale particulière,
- la possibilité d’exiger des fournisseurs qu’ils participent à un système de management environnemental.
Les conclusions du Grenelle de l’environnement de 2007 font état de la volonté politique d’une nouvelle réforme du code des marchés publics afin que les clauses environnementales ne soient plus une faculté mais une obligation. La récente réforme du code opérée par les décrets des 17 et 19 décembre 2008 ne prévoit cependant pas encore de telles obligations.
En revanche, le projet de cahier des charges administratives générales (CCAG) relatif aux marchés de travaux comporte, en l’état, un article 7 ainsi libellé :
« 7.1 Le titulaire veille à ce que les prestations qu’il effectue respectent les prescriptions législatives et réglementaires en vigueur en matière d’environnement, de sécurité et de santé des personnes, et de préservation du voisinage. Il doit être en mesure d’en justifier, en cours d’exécution du marché et pendant la période de garantie des prestations, sur simple demande du représentant du pouvoir adjudicateur.
7.2 A cet effet, le titulaire prend les mesures permettant de maîtriser les éléments susceptibles de porter atteinte à l’environnement, notamment les déchets produits en cours d’exécution du contrat, les émissions de poussières, les fumées, les émanations de produits polluants, le bruit, les impacts sur la faune et sur la flore, la pollution des eaux superficielles et souterraines.
7.3 En cas d’évolution de la législation sur la protection de l’environnement en cours d’exécution du marché, les modifications éventuelles, demandées par le représentant du pouvoir adjudicateur, afin de se conformer aux règles nouvelles donnent lieu à la signature, par les parties au marché, d’un avenant ».
Le non respect des obligations environnementales par le titulaire d’un marché de travaux pourra être sanctionné lourdement. Le projet d’article 46.3 du CCAG prévoit en effet que
a) le titulaire contrevient aux obligations légales ou réglementaires, relatives au travail ou à la protection de l’environnement ; »
En attendant la réforme annoncée du code des marchés publics sur ce point, l’administration doit faire preuve d’une certaine prudence. Si elles décident d’imposer le respect de clauses environnementales pour l’exécution de leurs marchés, les personnes publiques doivent veiller à ce que ces clauses ne puissent être regardées comme défavorables voire dissuasives pour certains candidats, même potentiels. En d’autres termes, ces clauses ne doivent pas restreindre la concurrence.