Le code des marchés publics cuvée 2006 est entré en vigueur le 1er septembre dernier. Plus condensé que son prédécesseur, le nouveau code comporte 177 articles répartis en trois parties. Pas moins de 10 textes ont déjà été pris pour son application. On notera, en particulier, l’arrêté du 28 août 2006 fixant les modèles d’avis pour la passation et l’attribution des marchés publics et des accords cadres. Ce nouveau code a pour but d’achever la transposition des directives marchés de 2004. Il comporte plusieurs innovations dont la liste non exhaustive est la suivante :
Accords-cadres (art. 1 et 76) :
Principale nouveauté de ce nouveau code, les accords-cadres « sont des contrats [ … ] ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées ». En d’autres termes, il s’agit à la fois d’une étape contractuelle de présélection de partenaires et d’une trame de futurs marchés pour une période maximum de 4 ans. Le but de l’accord-cadre est de permettre aux personnes publiques d’acheter vite en dissociant une phase préalable de sélection des candidats potentiels et une seconde phase d’achat à proprement parler.
Pouvoirs adjudicateurs (art. 2) :
les notions de personne responsable du marché (PRM) et de « personnes publiques » disparaissent. Reprenant la terminologie européenne, le nouveau code emploie désormais le terme « pouvoir adjudicateur ».
Développement durable (art. 5) :
dorénavant, les pouvoirs adjudicateurs doivent prendre en compte des objectifs de « développement durable pour la détermination de leurs besoins ».
Spécifications techniques (art. 6) :
« Les prestations qui font l’objet d’un marché ou d’un accord-cadre sont définies, dans les documents de la consultation, par des spécifications techniques formulées, soit par référence à des normes ou à d’autres documents équivalents accessibles aux candidats [ … ], soit en terme de performance ou d’exigence fonctionnelle ». Ces spécifications techniques ont été précisées par un arrêté du 28 août 2006. On notera, en particulier, que de telles spécifications peuvent inclure « les niveaux de la performance environnementale ».
Allotissement (art. 10) :
souhaitant favoriser l’accès des PME à la commande publique, le nouveau code fait de l’allotissement un principe ; des consignes sont même données sur la méthode d’établissement des lots. Face à la difficulté d’allotir, le pouvoir adjudicateur devra justifier son choix de recourir à un marché global. Cette obligation de motivation sera sans doute source de contentieux.
Commission d’appel d’offres (art. 22, 23 et 25) :
« La commission d’appel d’offres peut faire appel au concours d’agents du pouvoir adjudicateur compétents dans la matière qui fait l’objet de la consultation ou en matière de marchés publics ». Le nouveau code entérine ainsi la pratique visant à associer des techniciens aux réunions de la commission d’appel d’offres. Aujourd’hui, ces derniers peuvent participer à la commission avec voie consultative. Leur présence n’est donc plus susceptible de vicier la procédure de consultation.
Procédure adaptée (art. 28) :
intégrant la jurisprudence du Conseil d’Etat « Région Nord Pas-de-Calais » du 7 octobre 2005, le nouveau code précise que la liberté laissée aux administrations de déterminer la procédure adaptée « en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire » doit être tempérée par l’obligation de tenir compte « du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre, ainsi que des circonstances de l’achat ».
Dialogue compétitif (art. 36 et 67) :
le recours à cette procédure n’est possible que lorsqu’un marché public est considéré comme « complexe ». Selon le nouveau code, un marché public est « complexe » quand « le pouvoir adjudicateur n’est pas objectivement en mesure de définir seul et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ces besoins » ou « d’établir le montage juridique ou financier d’un projet ». Les modalités de la procédure du dialogue compétitif doivent être désormais définies avec précision dans l’avis de marché ou dans les documents de la consultation.
Règlement de la consultation (art. 42) :
le nouveau code fait obligation au pouvoir adjudicateur d’établir un règlement de la consultation pour toutes les procédures, y compris la procédure adaptée, sauf si les mentions nécessaires figurent dans l’avis d’appel public à la concurrence (dont le contenu doit être conforme au modèle annexé à l’arrêté du 28 août 2006).
Variantes (art. 50 et 157) :
le code 2006 énonce principalement 4 règles concernant les variantes. Les variantes sont possibles dans l’ensemble des procédures de passation. Cependant, les documents de la consultation doivent prévoir expressément la possibilité d’en proposer. Lorsqu’un pouvoir adjudicateur accepte les variantes, il doit obligatoirement indiquer les exigences minimales qu’elles devront respecter. Le pouvoir adjudicateur doit également indiquer les modalités de la présentation des variantes dans les documents de la consultation.
Références des candidats (art. 52) :
le nouveau code interdit aux pouvoirs adjudicateurs d’éliminer un candidat sous prétexte qu’il ne possède pas de références à des marchés de même nature. Cette disposition, annoncée comme étant favorable aux PME, est censée conduire les administrations à examiner les qualifications des candidats plutôt que leur press-book. En pratique, cette disposition risque de rendre plus difficile (encore) l’étude des capacités techniques, professionnelles et financières des candidats par les pouvoirs adjudicateurs.
Jugement des offres (art. 53) :
pour attribuer un marché, le pouvoir adjudicateur aura désormais à choisir son candidat en fonction notamment de sa capacité à « l’insertion professionnelle des publics en difficulté ». Concernant les critères de jugement des offres, le nouveau code entérine la jurisprudence du Conseil d’Etat et rappelle que la pondération est le principe et la hiérarchisation l’exception. Il limite cependant l’obligation de pondération aux seules procédures formalisées et met fin ainsi à l’incertitude juridique qui entourait les procédures adaptées dans l’ancien code.
Procédure restreinte et PME (art. 60) :
autres mesures prises en faveur de l’accession à la commande publique par les PME, l’article 60 donne au pouvoir adjudicateur la possibilité d’introduire un quantum de PME parmi les candidatures admises à présenter une offre dans les procédures restreintes. En pratique, il faudra vérifier si les administrations utilisent réellement cette possibilité.
Système d’acquisition dynamique (art. 78) :
le SAD est une procédure entièrement électronique. Il s’agit d’une sorte de référencement ouvert, pendant une durée maximum de 4 ans, à tous les opérateurs ayant présenté une offre indicative conforme.
Informations des candidats (art. 80) :
les pouvoirs adjudicateurs doivent attendre au minimum 10 jours entre le moment où ils notifient la décision de rejet aux candidats dont l’offre n’a pas été retenue et la date de signature du marché ou de l’accord cadre. Le nouveau code permet désormais une dérogation à ce principe dans les situations d’urgence impérieuse et dans les diverses procédures où un seul candidat a présenté une offre conforme.
La réforme du code des marchés publics emporte de nombreuses innovations. Certaines resteront lettre morte ; d’autres feront probablement l’objet d’un contentieux fourni. Beaucoup suscitent déjà des interrogations. Pour aider à comprendre ce nouveau code, le Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie a mis en ligne un manuel d’application qui précise notamment, en en-tête, les dispositions transitoires applicables aux marchés en cours de passation et en cours d’exécution au 1er septembre 2006.