Dans un arrêt du 11 mai 2016 « Communauté urbaine Marseille-Provence-Métropole » (n°390118), le Conseil d’Etat a répondu que, en théorie, c’était possible.
La CAA de Marseille avait jugé que le bail à construction conclu sur le domaine public du port autonome de Marseille avec la communauté urbaine de Marseille, lequel devait être cédé au délégataire de la CUMPM, était illégal. Pour la Cour, cette illégalité résultait du fait que le bail à construction confère au preneur des droits réels sur le sol, alors que l’article L.2122-6 du CG3P, ancien article 34-1 du code du domaine de l’Etat alors applicable, n’autoriserait la constitution de droits réels que sur les ouvrages, installations et constructions à caractère immobilier édifiés sur le domaine public.
Le Conseil d’Etat censure ce raisonnement. Il estime que le droit réel dont bénéficie le titulaire d’une AOT sur le domaine de l’Etat porte non seulement sur les ouvrages, constructions et installations, mais également sur le terrain d’assiette de ces constructions.
La Haute juridiction conclut qu’un bail à construction n’est donc pas, par principe, interdit sur le domaine public. Toutefois, les clauses de ces conventions doivent respecter les dispositions applicables aux autorisations d’occupation temporaire, conformément à l’article L2122-11 du CG3P.
En l’espèce, le bail à construction méconnaissait plusieurs de ces dispositions. L’acte de cession du bail attaqué a donc été annulé.