La directive « recours » n° 2007/66/CE du Parlement et du Conseil du 11 décembre 2007 (JOUE du 20/12/2007) a été transposée en droit français par l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 et par le décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.
Ces textes, principalement le décret du 27 novembre 2009, ont modifié les articles 80 et 83 du Code des marchés publics.
Il importe donc de rappeler les obligations de publicité à la charge de l’acheteur public s’agissant des MAPA (1°), les obligations d’information au moment de la notification du rejet de l’offre (2°), la nécessité de respecter un délai de standstill (3°) et les modalités d’achèvement de la procédure (4°).
1. Obligations de publicité à la charge de l’acheteur public.
Le Code des marchés publics précise que les marchés inférieurs à 4.000 euros peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence préalables.
Les marchés dont le montant est compris entre 4.000 et 90.000 euros doivent impérativement faire l’objet d’une publicité. Selon le conseil d’Etat, il appartient alors à l’acheteur de déterminer les modalités de publicité « appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé » (CE, 7 octobre 2005, Région Nord-Pas-de-Calais : n° 278732).
Entre 90.000 et 193.000 euros pour les marchés de services et de fournitures et entre 90.000 et 4.845.000 euros pour les marchés de travaux, un avis d’appel public à concurrence doit être publié soit au BOAMP soit dans un JAL (article 40 du CMP). Les acheteurs publics doivent utiliser le modèle d’avis d’appel public à la concurrence fixé par l’arrêté du 28 août 2006. Depuis le 1er janvier 2010, les acheteurs sont, en outre, tenus de publier les avis sur leur profil d’acheteur. L’acheteur peut également décider de procéder à une publicité supplémentaire dans un organe de presse spécialisée. Il lui revient d’apprécier, compte tenu de la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, la nécessité d’une telle publication complémentaire.
2. Notification du rejet de l’offre – les obligations d’information à la charge de l’acheteur public (la décision d’attribution).
L’information des candidats n’est pas obligatoire en MAPA. Toutefois, l’acheteur public a intérêt à réaliser cette information en notifiant aux candidats non retenus la décision d’attribution. La décision d’attribution précisera le nom du titulaire du marché, les motifs ayant conduit au choix de son offre et la durée du délai minimal que le pouvoir adjudicateur s’oblige à respecter avant de signer le marché.
Un opérateur économique, dont la candidature a été écartée, peut demander par écrit, après attribution du marché, que lui soient communiqués les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre, le nom de l’attributaire, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue. L’acheteur est tenu lui communiquer ces éléments dans un délai maximal de 15 jours suivant la réception de la demande (article 83 du CMP).
3. La nécessité de respecter un délai de standstill entre l’envoi de la décision d’attribution et la signature du MARCHE.
En MAPA, les modalités de la procédure sont définies par la personne publique (article 28 du CMP). Une de ces modalités peut être de prévoir un délai raisonnable entre l’information des candidats évincés du rejet de leur offre et la signature du marché, afin de permettre à un candidat qui s’estimerait irrégulièrement écarté de formuler un recours avant la conclusion du marché. La durée de ce délai dit de standstill est déterminée par l’acheteur en fonction des caractéristiques du marché. A cet égard, il a été jugé qu’un délai de 8 jours n’était pas raisonnable (TA Paris, Ord., 30 juillet 2010, Althing : n° 1012380).
4. Modalités d’achèvement de la procédure (avis d’attribution)
Les modalités d’achèvement de la procédure ci-dessous sont facultatives s’agissant de MAPA. Les acheteurs peuvent, en effet, avoir intérêt à s’astreindre volontairement à certaines formalités, pour limiter le délai de recours du référé contractuel ou fermer purement et simplement la voie de ce recours.
L’envoi au JOUE d’un avis d’attribution, conforme au modèle communautaire constitue une formalité permettant de limiter le délai de recours du référé contractuel qui sera alors réduit à 31 jours au lieu de 6 mois courant à compter de la signature du contrat, en l’absence d’avis d’attribution. C’est la publication de cet avis qui déclenche le délai de 31 jours.
L’envoi au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) d’un avis relatif à l’intention de conclure le contrat et le respect d’un délai de 11 jours, entre la date de publication de cet avis et la signature du marché, constituent deux formalités qui effectuées cumulativement permettent de fermer la voie du référé contractuel.
I. LES RISQUES DE RECOURS AVANT LA SIGNATURE : LE REFERE PRECONTRACTUEL
La récente transposition de la Directive « Recours » par l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 et le décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 est venue modifier les différentes procédures envisageables avant et après la signature d’un marché public. Il est à noter que ce décret n’est applicable qu’aux contrats pour lesquels une consultation est engagée à partir du 1er décembre 2009.
1° Fondement
Le référé précontractuel est un recours d’origine communautaire, introduit en droit français en 1992. Il est présenté aux articles L. 551-1 à L. 551-12 et R. 551-1 à R. 551-6 du Code de justice administrative (CJA). Les modalités de ce recours ont été modifiées par le décret du 27 novembre 2009.
2° Objet
Le référé précontractuel a pour objet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Ce recours n’est pas dirigé contre un acte. Le juge du référé précontractuel statue à juge unique, sans conclusion du Rapporteur public. Il examine, en outre, le fond du dossier.
Il convient de noter que le demandeur qui a fait usage du référé précontractuel ne peut pas agir en référé contractuel dès lors que l’administration a respecté la suspension de la signature résultant de la saisine du Tribunal et s’est conformée à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours (art. L. 551-14)
3° Personnes pouvant agir
Les personnes pouvant agir sont celles qui ont un « intérêt à conclure le contrat » et qui sont susceptibles d’être lésées par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu’elles invoquent (art. L. 551-10 du CJA)
A cet égard, il convient de rappeler que depuis l’arrêt Smirgeomes du conseil d’Etat en date du 3 octobre 2008, le référé précontractuel est passé d’un contentieux objectif à un contentieux subjectif ; le juge exigeant désormais du requérant qu’il démontre que les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence qu’il invoque le lèsent ou sont susceptibles de le léser.
Le fait que les manquements invoqués par le requérant ne soient pas de nature à le léser n’entraîne toutefois pas l’irrecevabilité de ses conclusions pour défaut d’intérêt à agir, mais uniquement l’irrecevabilité des moyens tirés de ces manquements (TA Lille, Ord., 1er mars 2010, Société Ingérop conseil et ingénierie : n° 10.00971)
4° Délai pour agir
Ce recours doit nécessairement être introduit avant la signature du contrat et donc dans le délai de stand still ; à défaut, le juge des référés rendra une ordonnance de non-lieu à statuer. Il convient de préciser que le référé est irrecevable après la signature même si la signature est irrégulière car intervenue en méconnaissance d’un délai de suspension raisonnable (TA Paris, Ord., 28 juillet 2010, Sodie Pôle Emploi : n° 1012930). Le juge doit statuer dans un délai de 20 jours sans que le dépassement de ce délai ne soit sanctionné.
Il convient également de noter que le texte a institué un délai minimal dit délai d’attente pendant lequel le juge ne peut pas statuer et ce, pour laisser aux éventuels requérants le temps suffisant pour déposer d’éventuels recours contre le contrat en question.
5° Obligation de notification
L’entreprise requérante doit notifier son recours au pouvoir adjudicateur en même temps que le dépôt du recours au tribunal administratif et selon les mêmes modalités (article R. 551-1 du CJA tel que modifié par le décret n° 2009-1456). Cette obligation de notification est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur.
6° Suspension automatique de la signature
La saisine du tribunal entraîne la suspension automatique de la signature et ce, jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle (art. L. 551-4 du CJA tel que modifié par l’ordonnance n° 2009-515).
7° Illégalités sanctionnées
Les illégalités sanctionnées sont les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence tels que le non-respect des délais de publicité, le caractère discriminatoire des spécifications techniques, la non-pondération des critères et plus généralement, toute atteinte aux principes d’égalité de traitement des candidats, de liberté d’accès à la commande publique et de transparence de la procédure.
8° Pouvoirs du juge
Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Il peut, en outre, prononcer une astreinte. Il a l’obligation de soumettre à débat contradictoire toutes les mesures qu’il envisage prononcer d’office. La mesure la plus généralement prononcée est l’annulation de la procédure de passation elle-même, avec éventuellement injonction au pouvoir adjudicateur de reprendre la procédure en se conformant à ses obligations.
Avec la transposition, le juge a désormais la faculté de ne pas prononcer certaines mesures s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages (art. L. 551-2 et L. 551-6 CJA). Il peut donc procéder à un bilan coûts/avantages.
Dans une ordonnance du 23 juillet 2010, le juge des référés du Tribunal administratif de Paris a constaté un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, il a néanmoins rejeté la demande d’annulation pour des raisons d’intérêt général liées à la brièveté du marché (30 mois) et aux enjeux liés à la sécurité civile (il s’agissait d’un marché relatif à la livraison d’avions amphibies bombardiers d’eau pour la lutte contre les incendies estivaux) (TA Paris, Ord., 23 juillet 2010, Société THK : req. n° 1012902).
9° Voie de recours
Un pourvoi en cassation peut être formé dans un délai de 15 jours à compter de la notification des décisions définitives prises par le juge.
II. LES RISQUES DE RECOURS APRES LA SIGNATURE
A. LE REFERE CONTRACTUEL
1° Fondement
Ce recours a été introduit par l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009. Le décret du 27 novembre 2009 en précise les modalités. Ce référé fait l’objet des articles L. 551-13 à L. 551-23 et R. 551-7 à R. 551-10 du Code de justice administrative.
Il convient de noter que le demandeur qui a fait usage du référé précontractuel ne peut pas agir en référé contractuel dès lors que l’administration a respecté la suspension de la signature résultant de la saisine du tribunal et s’est conformée à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours (article L. 551-14 du CJA)
2° Objet
Ce recours vise à sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
3° Personnes pouvant agir
Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats (articles L. 551-10 et L. 551-14 du CJA). En application de la jurisprudence Smirgeomes précitée, le requérant doit donc démontrer que les manquements invoqués ont eu une incidence sur l’élaboration, la présentation de son offre et ses chances réelles de remporter le contrat.
4° Hypothèses dans lesquelles le référé contractuel est exclu
La voie du référé contractuel est notamment fermée si un avis d’intention de conclure a été publié et si un délai de 11 jours a été respecté entre la publication de cet avis et la signature.
5° Délai pour agir
Ce recours doit être introduit dans un délai maximal de 31 jours suivant la publication d’un avis d’attribution du contrat. En l’absence de publication d’avis d’attribution ou de notification, le délai est de 6 mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat (art. R. 551-7 du CJA tel que modifié par le décret n° 2009-1456). Le juge doit statuer dans un délai d’un mois. La saisine du juge n’entraîne pas la suspension automatique du contrat ; il s’agit d’un pouvoir plein et entier du juge.
6° Illégalités sanctionnées
Les illégalités sanctionnées sont les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence
7° Pouvoirs du juge
Les pouvoirs du juge sont précisés aux articles L. 551-17 à L. 551-23 du Code de justice administrative. Il peut suspendre l’exécution du contrat, pour la durée de l’instance, prononcer la nullité du contrat, sa résiliation, en réduire sa dure ou imposer une pénalité financière au pouvoir adjudicateur. Là encore, le juge peut prononcer d’office ces mesures mais il doit en avoir informé les parties et les avoir mis à même de présenter leurs observations. Le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation quant à la nécessité ou non de suspendre l’exécution du contrat. Il peut considérer, au regard de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés, et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives d’une suspension pourraient l’emporter sur ses avantages.
En vertu de l’article L. 551-18 du code, le prononcé de la nullité du contrat est obligatoire dans trois hypothèses : absence de toute publicité ou de publicité communautaire si celle-ci était nécessaire ; méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique ; signature du contrat en violation du délai de suspension ou de standstill à condition que cette méconnaissance ait privé le demandeur de son droit d’exercer un référé précontractuel et que le requérant ait perdu une chance d’obtenir le contrat.
8° Voie de recours : le pourvoi en cassation
Un pourvoi en cassation peut être introduit dans un délai de 15 jours à compter de la notification des décisions définitives prises par le juge.
9° Jurisprudence récente
La jurisprudence récente rendue en matière de référé contractuel en a limité le champ d’application. Il a ainsi été jugé que le juge du référé contractuel ne pouvait mettre en œuvre ses pouvoirs que dans les trois hypothèses de l’article L. 551-18 du code (TA Melun, Ord., 29 avril 2010, Association Vivre Vite : n° 1002057/2 ;TA Bordeaux, Ord., 28 juin 2010, SARL B. Electric : n° 1001950 ; TA Marseille, Ord., 8 juillet 2010, SCP ESCOM : n° 1004015).
B. LE REFERE « TROPIC TRAVAUX »
1° Fondement
Ce recours a été créé de manière prétorienne par le juge administratif à l’occasion de l’arrêt dit Tropic (CE Ass., 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux signalisation : req. n° 291545). Il s’agit d’un recours de plein contentieux. Cela signifie que les pouvoirs du juge ne sont pas limités à prononcer l’annulation du contrat.
2° Objet
Ce recours a pour objet de contester la validité du contrat
S’agissant de l’articulation avec les autres recours, il convient de noter qu’à la différence du référé contractuel, ce recours peut prendre le relais d’un référé précontractuel rejeté notamment par application de la jurisprudence Smirgeomes. Par ailleurs, l’introduction de ce recours rend irrecevable, après la signature, le recours en excès de pouvoir à l’encontre des actes détachables du contrat.
Ce recours peut être assorti d’une demande indemnitaire. Sauf si le litige concerne des travaux publics, le requérant devra nécessairement adresser à l’administration une demande préalable indemnitaire et ce, afin de lier le contentieux. Pour obtenir une indemnisation, il devra démontrer ne pas avoir été dépourvu de toute chance d’obtenir le contrat. L’étendue de l’indemnisation variera en fonction du degré de chance de l’entreprise. Cette dernière pourra prétendre au remboursement des frais engagés pour déposer son offre, voire à l’indemnisation du manque à gagner résultant de la perte de ce contrat.
3° Sur la faculté d’adjoindre à ce recours un référé-suspension
La procédure Tropic n’est pas une procédure de référé ; elle est donc nécessairement plus longue. Le référé-suspension vise, dans l’attente de la décision du juge saisi au fond, à priver d’effet le contrat en litige. Pour obtenir la suspension, il est nécessaire de démontrer que deux conditions sont réunies : l’urgence à suspendre le contrat et l’existence d’un doute sérieux quant à la validité de ce contrat.
S’agissant plus particulièrement de la condition relative à l’urgence, il est nécessaire que l’exécution du contrat litigieux préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant, ou aux intérêts qu’il entend défendre. Le juge des référés se livre à une appréciation in concreto de l’urgence, compte tenu des justifications fournies par le requérant. Ce dernier doit démontrer que la perte du contrat a des « conséquences significatives » sur ses résultats financiers et que la perte subie ne peut pas être compensée par d’autres marchés qu’il pourrait obtenir. Il ressort de la jurisprudence que la condition relative à l’urgence est très rarement retenue par le juge.
4° Personnes pouvant agiR
Les personnes pouvant agir sont les candidats évincés au sens large c’est-à-dire les opérateurs économiques évincés ou dissuadés de présenter leur candidature. En l’état de la jurisprudence, le requérant n’a pas à justifier qu’il aurait été personnellement lésé par l’irrégularité qu’il invoque. Les tribunaux ont, en effet, écarté l’application de la jurisprudence Smirgeomes au recours Tropic (TA Paris, 2 juillet 2010, Société CEGELEC Paris : req. n° 0812756 ; TA Caen, 9 juillet 2009, Société foncière d’Investissements Immobiliers et société Foncim : n° 0800458).
5° Délai pour agir
Le recours en contestation de la validité du contrat doit être introduit dans un délai de deux mois maximum à compter de l’accomplissement des formalités de publicité appropriées du contrat, c’est-à-dire de la publication d’un avis d’attribution ou son équivalent. Si le contrat a été signé mais n’a pas fait l’objet de publicité, le recours est recevable, dans la mesure où le contrat litigieux est susceptible de recevoir une exécution. En revanche, si le contrat n’est pas signé, le recours est irrecevable.
6° Illégalités sanctionnées
Le champ des moyens susceptibles d’être invoqués n’est pas limité : irrégularité de la procédure de passation (publicité et mise en concurrence ; non-respect du délai de suspension), vice tenant à l’absence d’un élément constitutif à la formation du contrat (expression du consentement des parties et validité des stipulations du contrat), dénaturation des termes de l’offre (erreur de fait ), erreur manifeste d’appréciation dans l’analyse des offres etc.
7° Pouvoirs du juge
Le juge module la sanction en fonction du degré de gravité de l’illégalité commise par l’administration. Il peut prononcer la résiliation pour l’avenir du contrat, prononcer son annulation totale ou partielle avec effet rétroactif, décider de la poursuite de son exécution, tout en demandant à l’administration une régularisation des vices constatés, décider de modifier certaines des clauses du contrat ou accorder des indemnisations en réparation des droits lésés. Dans le souci de ne pas remettre en cause la loyauté des relations contractuelles, le juge du contrat pourra décider de ne pas annuler le contrat (CE Ass., 28 décembre 2009, Commune de Béziers : req. n°304802 ).
En conclusion, pour sécuriser ses marchés, notamment les MAPA, l’acheteur peut utilement informer les candidats non retenus du rejet de leurs offres, respecter un délai de standstill raisonnable avant la signature et pour les MAPA d’un certain montant, publier un avis d’attribution.