La loi relative à la protection du secret des affaires du 30 juillet 2018 consacre, en la définissant pour la première fois, la notion de « secret des affaires ». Aux termes du nouvel article L.151-1 du Code de commerce, une information protégée par le « secret des affaires » doit répondre aux critères suivants :
« 1. Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité.
- Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle du fait de son caractère secret.
- Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. »
La notion de « secret des affaires » vient remplacer, dans tous les textes qui y font références, l’expression de « secret industriel et commercial ». Ainsi, l’article 44 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 janvier 2015 relative aux marchés publics est modifié uniquement pour assurer ce remplacement et dispose désormais :
« I- Sans préjudice des dispositions législatives ou réglementaires relatives aux documents administratifs, l’acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles qu’il détient dans le cadre du marché public, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, notamment par la communication, en cours de consultation, du montant global ou du prix détaillé des offres.
II- Toutefois, l’acheteur peut demander aux opérateurs économiques de consentir à ce que certaines informations confidentielles qu’ils ont fournies, précisément désignées, puissent être divulguées. »
LOI n°2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires