UN PROCEDE PROPRE AU DROIT DES SOCIETES
Les dispositions de la loi du 7 juillet 1983 relatives aux sociétés d’économie mixte locales, codifiées aux articles L.1521-1 à L.1525-3 et R.1524-1 à R.1524-6 du Code général des collectivités territoriales, ne donnent aucune indication sur les modalités de création de filiales par des sociétés d’économie mixte locales (SEML).
Dans le silence du Code général des collectivités territoriales, le Ministère de l’Intérieur a admis qu’il convenait d’appliquer, en la matière, le droit commun des sociétés. Ainsi, « une société d’économie mixte locale peut, dans le cadre fixé par le droit des sociétés, prendre une participation dans le capital d’une autre société commerciale ou créer une société commerciale » (Réponse publiée au JO Sénat 5 avril 1990).
Toutefois, certaines conditions particulières doivent être respectées, à savoir :
- une SEML peut créer une société filiale dès lors que cette opération s’inscrit en complémentarité par rapport à son objet social. Plus précisément, l’objet social de la société « fille » doit être comparable ou complémentaire à celui de la société « mère » ;
- la création d’une filiale par une SEML doit faire l’objet d’un accord préalable et exprès des collectivités territoriales disposant d’un siège au conseil d’administration (ou de surveillance) de la SEML. L’opération ne doit pas aboutir au transfert de la réalisation de l’objet de la SEML à des filiales échappant au contrôle des collectivités. Ce point est capital. Le droit de regard et de contrôle des collectivités locales doit être préservé au sein de la filiale. D’un point de vue notamment politique, il est en effet essentiel que les élus conservent leur pouvoir de décision ;
- les prises de participation par des SEML ne doivent pas constituer un détournement des dispositions de l’article L. 2253-1 du code général des collectivités territoriales qui interdisent toute prise de participation d’une commune dans le capital d’une société commerciale ou d’un organisme à but lucratif, sauf autorisation accordée par décret en Conseil d’Etat ;
- il appartient au Préfet d’apprécier, dans le cadre du contrôle de légalité, si la délibération du conseil d’administration (ou de surveillance) de la SEML qui sera prise à cet effet n’est pas de nature à augmenter gravement la charge financière supportée par les collectivités locales actionnaires de la SEML.
UN PROCEDE INTERESSANT MAIS MECONNU
Le procédé de filialisation des SEML est largement méconnu. Intéressant à plusieurs titres, il permet avant toute chose de « détacher » de la SEML une ou plusieurs activités complémentaires au sein de sociétés commerciales autonomes. La filiale n’apparaît dès lors que comme le « bras actif » de la SEML tout en restant soumise au contrôle et au droit de regard des élus.
S’agissant de l’activité des SEML qui consisterait, dans ce schéma, à la seule gestion des participations dans les sociétés filiales, aucune disposition de la loi du 7 juillet 1983 ne semble s’y opposer. Dans le silence du Code général des collectivités territoriales, comme le préconise le Ministère de l’Intérieur, il convient de se référer au droit commun des sociétés et, notamment, à la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, désormais codifiée au code de commerce. Dans ce cadre, la mise en place d’une holding ne s’avère être qu’une modalité d’application de l’objet social de la SEML. Toutefois, dans la mesure où l’actif transféré au secteur privé est susceptible d’exploitation autonome (c’est-à-dire, qu’il constitue un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens), les procédures de privatisations visées aux articles 20 et 21 de la loi du 6 août 1986 devront être mises en œuvre. A ce titre, on retiendra essentiellement le seuil de 150 millions d’euros de chiffre d’affaires au dessus duquel s’applique un régime d’autorisation et en deçà duquel s’applique un régime simplement déclaratif.