Contrairement à l’ancien article 3 du code des marchés publics, l’article 17 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 décrit de manière précise les conditions dans lesquelles le pouvoir adjudicateur n’applique pas l’ordonnance en raison d’une situation in house ou de quasi-régie.
La quasi-régie est une exception à l’application du droit des marchés publics, lorsque le contrat est conclu entre un pouvoir adjudicateur et une entité qui s’apparente à un prolongement administratif du pouvoir adjudicateur.
Le très long article 17 de l’ordonnance définit donc toutes les situations constitutives d’une quasi-régie. Deux grandes situations « types » peuvent être distinguées :
- La quasi régie descendante : situation la plus classique, lorsque le pouvoir adjudicateur confie des prestations à une entité qui est sous son contrôle. Ce contrôle peut désormais être conjoint entre plusieurs pouvoirs adjudicateurs, conformément au III de l’article 17.
- La quasi-régie ascendante : situation inverse, lorsque l’entité contrôlée est un pouvoir adjudicateur confiant des prestations au pouvoir adjudicateur qui la contrôle.
Il est à noter que la jurisprudence européenne considérait que la participation de capitaux privés à une entité rendait impossible la situation de quasi-régie (CJCE 11 janvier 2005, Stadt Halle, n°231-03).
Cela interdisait in fine d’attribuer des marchés à des SEM au titre d’une situation de quasi-régie, ce qui avait conduit le législateur à créer les SPL à capitaux 100% publics.
L’ordonnance, conformément à l’article 12 de la directive européenne du 26 février 2014, revient sur cette interdiction. La participation de capitaux privés est possible si cela est requis par la loi et ne confèrent pas des capacités de contrôle ou de blocage. Les SEM pourront donc à nouveau rentrer dans le champ d’application de la quasi-régie.