Dans le cadre des procédures d’appel d’offres, les entreprises sont choisies par les collectivités publiques sur la base de critères. La bonne compréhension de ces critères et de leur combinaison permet d’augmenter les possibilités d’emporter le marché.
L’article 53-II, alinéa 4, du Code des marchés publics dispose que : « Les critères sont définis dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces critères sont pondérés ou, à défaut, hiérarchisés. »
Cependant, un doute planait quant à l’interprétation qu’il convenait de faire de cette dernière phrase. Posait-elle une alternative, laissée à la libre appréciation des acheteurs publics, entre pondération et hiérarchisation des critères ?
Le Conseil d’Etat a tranché en faveur d’une interprétation stricte et juge que « c’est seulement si la pondération des critères d’attribution est impossible que la personne publique peut se borner à procéder à leur hiérarchisation » (CE, 7 octobre 2005, Communauté urbaine Marseille Provence Métropole, req. n° 276867 – CE, 4 novembre 2005, Commune de Bourges, req. n°280406).
L’acheteur public ne peut donc hiérarchiser les critères de sélection des offres que si leur pondération s’avère impossible à réaliser en pratique (notamment lorsque la nature du marché y fait obstacle). Mais cette impossibilité doit être justifiée a priori, c’est-à-dire dans les documents du marché.
En d’autres termes, la pondération des critères est le principe, la hiérarchisation l’exception. Le futur Code des marchés publics dont la sortie est prévue en mars 2006 entérinera ce principe. En pratique, l’avis de marché et/ou le règlement de la consultation doivent mentionner les critères d’attribution des offres ainsi que leur pondération sous la forme, par exemple, de pourcentage, de note ou de coefficient :
- qualité technique (40 % ou 4/10 ou 0,4);
- prix (30 % ou 3/10 ou 0,3);
- délai d’exécution (30 % ou 3/10 ou 0,3).
Le non respect des dispositions de l’article 53 du Code des marchés publics telles qu’interprétées par le Conseil d’Etat rend irrégulière la procédure d’appel d’offres. En cas de contentieux, cette irrégularité pourra entraîner l’annulation du marché litigieux.